A nova Lei de Licitações nº 14.133/2021 inaugura um novo regime jurídico para substituir a Lei das Licitações (Lei nº 8.666/1993), a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e revogar o Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei nº 12.462/11), além de agregar temas relacionados.

Em seu art. 193 ela estabelece a revogação das seguintes leis de forma fracionada no tempo:

I – os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;

II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47 da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.

A entrada em vigor da nova Lei ocorreu, conforme o art. 194, na data da sua publicação: 1º.04.2021.

Tendo em vista a necessidade de resguardar a segurança jurídica e a irretroatividade da lei de forma a não prejudicar o ato jurídico perfeito – afinal um contrato firmado com base na lei em vigor na data da sua celebração constitui um ato jurídico perfeito – a nova Lei estabelece no art. 190 que: “O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada”.

Nesse caso, pouco importa o tempo pelo qual perdure o contrato. Caso ele tenha sido firmado antes da entrada em vigor da nova lei, continuará se sujeitando às regras da legislação em vigor na data da sua celebração.

Alertamos que a nova Lei de Licitações estabelece uma regra de transição. Isso porque, de acordo com o art. 191, a partir de sua publicação e pelo prazo de 2 anos a Administração poderá optar por licitar de acordo com a nova Lei ou de acordo com as leis que serão revogadas decorrido o prazo de 2 anos – Lei nº 8.666/1993, Lei nº 10.520/2002 e vários dispositivos da Lei nº 12.462/2011, sendo que a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou processo de contratação direta, sendo vedada a aplicação combinada desta Lei com as demais.

Significa dizer que a partir da publicação oficial, a nova lei conviverá com a Lei nº 8.666/1993, Lei nº 10.520/2002 e Lei nº 12.462/2011, todas em vigor, pelo prazo de 2 anos. E, nesse período, a nova lei confere ao administrador a faculdade de decidir qual legislação aplicará a cada processo de contratação. Importante reforçar que a escolha será realizada em cada processo, o que deverá constar do edital ou do processo de contratação direta, conforme o caso [1]. É o que vemos no art. 191:

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso. (Grifamos.)

Atente-se, entretanto, que se no período de transição entre os regimes a Administração optar por licitar com base na legislação que será revogada ao final do prazo de 2 anos – Lei nº 8.666/1993, Lei nº 10.520/2002 e Lei nº 12.462/201 – o contrato, fruto desse processo licitatório, será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência. Essa determinação está prevista no parágrafo único do art. 191 da nova Lei nº 14.133/2021.

Será preciso uma cautela no caso das contratações por dispensa de licitação em razão do valor, qual seja: evitar o fracionamento de despesa! Vejamos.

De acordo com a Lei nº 14.133/2021, os limites para a dispensa de licitação em razão do valor serão de R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores, e de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras.

A partir de 1º de janeiro de 2021[2] os valores previstos para essas contratações nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 voltam a ser de R$ 33.000,00 (trinta e três mil), para obras e serviços de engenharia, e de R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais), nos demais casos.

Sendo assim, ora a Administração aplicar o limite estabelecido pela Lei nº 8.666/1993, ora o novo limite, essa dualidade poderá configurar fracionamento indevido de despesa, especialmente se tomado como referência o limite da Lei nº 8.666/1993.

A fim de evitar qualquer problema nesse sentido, no que toca às contratações diretas por dispensa de licitação em razão do valor, a Consultoria Zênite recomenda que a Administração registre a opção que será feita e a aplique ao longo de todo o exercício, realizando o controle para evitar o fracionamento indevido com base no limite estabelecido pelo regime eleito.

A partir dessa análise inicial, concluímos que a partir de 1º.04.2021 (data de publicação da nova Lei de Licitações), os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666/1993 foram revogados. Já a revogação dos demais artigos da Lei nº 8.666/1993, da Lei nº 10.520/2002 e dos arts. 1º a 47 da Lei nº 12.462/2011, ocorrerá após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial da nova lei.

Nesse período, o administrador poderá escolher se firmará a contratação pretendida com base na legislação antiga ou se aplicará a nova lei, devendo constar expressamente essa opção no instrumento convocatório da licitação ou do processo que instruir a contratação direta.

Diante desse cenário, podemos afirmar que todos os dispositivos da nova lei entrarão em vigor na data da sua publicação oficial. Contudo, pelo prazo de 2 anos a partir dessa data, sua aplicação ficará condicionada a decisão prévia da autoridade competente.

[1] Esse assunto comportou discussão durante o processo legislativo de aprovação da Lei, o que levou o Senado Federal a alterar a redação do art. 191 na revisão final do Projeto de Lei. Isso porque a redação anterior do art. 191 previa a faculdade de a Administração licitar com base na legislação que será revogada ao final do prazo de 2 anos, de modo que, empregando interpretação literal, essa faculdade não incidiria nos casos de contratação direta por dispensa e inexigibilidade de licitação. A Consultoria Zênite, já naquele momento, propôs interpretação diversa, sistemática e finalística, no sentido de que a faculdade conferida no art. 191 do então Projeto de Lei poderia ser aplicada independentemente do modo como a Administração selecionasse o futuro contratado, se por licitação ou diretamente – dispensa e inexigibilidade de licitação. De toda forma, essa polêmica foi resolvida com a redação final dada ao dispositivo que deixou clara que a opção do regime se fará a cada processo de contratação.

[2] Pode existir discussão relativamente à extensão da vigência da Lei 14.065/2020, haja vista a incontestável preservação do estado de emergência para além de 31.12.2020 (como delimitado no Decreto Legislativo nº 6 para fins fiscais).