O art. 62, caput, da Lei nº 13.303/2016 estabelece que

“Além das hipóteses previstas no § 3º do art. 57 desta Lei e no inciso II do § 2º do art. 75 desta Lei, quem dispuser de competência para homologação do resultado poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente que constitua óbice manifesto e incontornável, ou anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, salvo quando for viável a convalidação do ato ou do procedimento viciado”. (Grifamos)

Ainda, de acordo com o § 3º desse artigo,

Depois de iniciada a fase de apresentação de lances ou propostas, referida no inciso III do caput do art. 51 desta Lei, a revogação ou a anulação da licitação somente será efetivada depois de se conceder aos licitantes que manifestem interesse em contestar o respectivo ato prazo apto a lhes assegurar o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa”. (Grifamos.)

É essencial que a estatal promotora da licitação indique expressa e objetivamente todas as razões que conduziram à revogação/anulação da licitação. Isso porque, a motivação que orienta a pretensão de revogar/anular o certame é indispensável para que os licitantes possam exercer o direito de manifestação acerca do interesse de se contrapor. Afinal, se a revogação/anulação tem como base a alteração no interesse na contratação ou eventual ilegalidade, os licitantes devem conhecer essas razões para que as avaliem e possam, se assim desejar, apresentar contrarrazões à intenção da estatal.

A necessidade de assegurar o direito à ampla defesa e ao contraditório prévios é reforçada nos casos em que a licitação já foi homologada, tendo em vista que, nos termos do art. 60 da Lei nº 13.303/2016, “A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor.”

Dessa forma, havendo a conclusão de que as condições definidas para a contratação objeto da licitação não atenderão da forma mais adequada a demanda da estatal contratante, deve esta promover a revogação da licitação. Já no caso de ser constatada ilegalidade insanável no desenvolvimento do processo de contratação, impõe-se promover a anulação.

É importante registrar que a revogação da licitação não parece atrair direito do adjudicatário a indenização em decorrência da perda do negócio que lhe foi assegurado com a adjudicação do objeto da licitação.

Ainda que o tema comporte grande discussão, é possível entender que o art. 60 da Lei nº 13.303/2016 tem como finalidade assegurar ao vencedor da licitação que ele será contratado para executar o objeto especificamente licitado, e não um terceiro estranho ao processo de contratação.

Sendo assim, se a pretensão da estatal é contratar o objeto especificamente licitado, deverá fazê-lo com o particular que se sagrou vencedor da licitação.

Mas esse cenário não afasta a possibilidade de a empresa estatal reconhecer, após a homologação e a adjudicação, que o objeto licitado não compreende a solução pertinente para a satisfação da sua demanda.

Nesse cenário, em que há elementos suficientes para comprovar a inadequação do objeto para atender à necessidade administrativa, entendemos possível sustentar que a revogação não representará afronta ao direito de contratação assegurado pelo art. 60 da Lei nº 13.303/2016. É que, aqui, a estatal não deflagrará novo processo de contratação para o mesmo objeto, mas sim a um objeto com especificações e condições diversas daquelas indicadas no certame revogado.

Nesses termos, se o desfazimento da licitação não implicará na contratação de outro particular para a execução do mesmo objeto licitado anteriormente, não se fala em ofensa ao disposto no art. 60 da Lei das Estatais, e, assim, não se fala em indenização ao licitante que se sagrou vencedor da licitação revogada, ressalvadas situações especiais.

O raciocínio acima se relaciona com a diferença entre o direito do adjudicatário à contratação e o dever de a estatal promotora da licitação celebrar o contrato.

O dever de a estatal proceder à contratação está diretamente vinculado à existência da necessidade e à adequação da solução para o seu atendimento. Somente nesse contexto é que se impõe a celebração do contrato.

Agora, diante de fatos supervenientes ou de conhecimento superveniente que tornem inviável o aproveitamento da solução licitada para a satisfação da demanda, não há que se falar no dever de a estatal contratar. Dito de outra forma, o dever de contratar será imposto à empresa estatal quando a pretensão envolver a obtenção do objeto especificamente licitado e que foi adjudicado ao vencedor da licitação.

Por esses motivos, exaustivamente demonstrada a inadequação do objeto licitado determinada por fato superveniente à instauração da licitação, há elementos contundentes que permitem sustentar a ausência do dever de indenizar o adjudicatário em vista da revogação da licitação.

Com base nessa ordem de ideias, concluímos que, mesmo depois de homologado o processo licitatório e adjudicado seu objeto ao licitante vencedor, a empresa estatal poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente que constitua óbice manifesto e incontornável.

No que diz respeito ao dever de indenizar o adjudicatário, uma vez demonstrada a inadequação do objeto licitado em razão de fato superveniente que modificou a configuração da necessidade da estatal promotora da licitação, apesar de controvérsia que possa envolver o assunto, a Consultoria Zênite entende existir fartos argumentos que permitem sustentar a ausência do direito à indenização em vista da revogação da licitação.

Artigo original publicado em: https://www.zenite.blog.br/pode-a-estatal-depois-da-homologacao-e-adjudicacao-mas-antes-do-contrato-revogar-a-licitacao-cabera-indenizacao-ao-adjudicatario/